Economisch strafrecht

De vrijwillige melding is een strafopheffingsgrond die het mogelijk maakt straffeloos te worden bij volledige en tijdige openbaarmaking.

A. Positieve voorwaarden van de vrijwillige melding

1. Volledigheidsgebod (§ 371 lid 1 AO):
§ 371 lid 1 AO:

“Wie tegenover de belastingdienst bij alle belastingdelicten van een belastingsoort de onjuiste opgaven volledig verbetert, de onvolledige opgaven aanvult of de nagelaten opgaven alsnog doet, wordt wegens deze belastingdelicten niet gestraft op grond van § 370.”

Kernelementen:

• Alle niet-verjaarde belastingdelicten van één belastingsoort
• Minimaal 10 kalenderjaren terugwerkend (§ 371 lid 1 zin 2 AO)
• Volledig – geen gedeeltelijke vrijwillige meldingen
• Informatielevering – belastingdienst moet belastingen kunnen berekenen

BGH-rechtspraak over geringe afwijkingen:
BGH, arrest 1 StR 631/10 (BGHSt):

Geringe afwijkingen tot 5% van het verkorte bedrag kunnen onschadelijk zijn – maar alleen als ze niet bewust zijn gedaan!

2. Nabetaling van belastingen en rente (§ 371 lid 3 AO):

De vrijwillige melding bewerkstelligt slechts een aanspraak op straffeloosheid. Definitief straffeloos wordt de melder pas wanneer hij:

• De ontdoken belastingen
• De ontduikingsrente (§ 235 AO – 0,5% per maand = 6% p.j.)
• De nabetalingsrente (§ 233a AO – sinds 2019: 1,8% p.j.)

binnen de gestelde redelijke termijn heeft betaald.

B. Beletselen voor de vrijwillige melding (§ 371 lid 2 AO)

De vrijwillige melding is uitgesloten wanneer één van de volgende beletselen optreedt:

1. Bekendmaking van de controlebeschikking (§ 371 lid 2 nr. 1a AO):
Zodra de boekencontrole is aangekondigd (schriftelijke controlebeschikking op grond van § 196 AO), is een vrijwillige melding alleen nog mogelijk voor de niet-gecontroleerde perioden.
Belangrijk: De blokkeringswerking is sinds 2015 beperkt tot de zakelijke en tijdelijke omvang van de controle!

2. Verschijnen van de controleur (§ 371 lid 2 nr. 1c AO):
Wanneer de belastingcontroleur verschijnt, is de vrijwillige melding geblokkeerd – beperkt tot de omvang van de controle.

3. Inleiding van de strafprocedure (§ 371 lid 2 nr. 1b AO):
De bekendmaking van de inleiding van een belastingstrafrechtelijke procedure blokkeert de vrijwillige melding volledig voor de genoemde feiten.

4. Ontdekking van het feit (§ 371 lid 2 nr. 2 AO):
Vrijwillige melding uitgesloten wanneer het feit al was ontdekt en de dader dit wist of daarmee rekening moest houden.

BGH van 9 mei 2017 (1 StR 265/16, wistra 2017, 390):
“Ontdekking van het feit vereist kennis die bij voorlopige beoordeling van het feit de waarschijnlijkheid van een veroordelende uitspraak onderbouwt.”

5. EUR 25.000-grens (§ 371 lid 2 nr. 3 AO):

Bij ontduiking boven EUR 25.000 per feit geen automatische straffeloosheid, maar seponering tegen betaling op grond van § 398a AO:

• 10% toeslag bij ontduiking tot EUR 100.000
• 15% toeslag bij ontduiking EUR 100.000 – EUR 1 mio.
• 20% toeslag bij ontduiking boven EUR 1 mio.

6. Standaardvoorbeelden van § 370 lid 3 AO (§ 371 lid 2 nr. 4 AO):
Bij bijzonder ernstige gevallen (bijv. beroepsmatige belastingontduiking, bendevorming) is vrijwillige melding uitgesloten.

A. Verschil: boekenonderzoek vs. belastingrecherche

B. Rechten bij doorzoeking door belastingrecherche

1. Doorzoekinsbevel controleren:
De doorzoeking moet rechterlijk zijn bevolen (§ 105 StPO). Alleen bij gevaar bij uitstel mag de belastingrecherche zelf bevelen.

Controlepunten:

• Is er een schriftelijk doorzoekingsbevel aanwezig?
• Is het feitelijk verwijt concreet omschreven (belastingsoort, tijdvak)?
• Komen adres en ruimten overeen?

2. Aanwezigheidsrecht benutten:
U heeft het recht aanwezig te zijn bij de doorzoeking (§ 106 StPO). De belastingrechercheurs hoeven niet op uw advocaat te wachten, maar in de praktijk wordt vaak een redelijke wachttijd gegund.
Aanbeveling: Onmiddellijk advocaat bellen – ook telefonisch advies tijdens de doorzoeking is toegestaan!

3. Zwijgrecht uitoefenen:
U heeft het recht te zwijgen (§ 136 lid 1 zin 2 StPO, § 393 lid 1 zin 4 AO). Geen verklaring zonder advocaat!
Belangrijk: Het zwijgrecht geldt niet voor de afgifte van documenten (§ 97 StPO), maar u hoeft geen toelichting op de documenten te geven.

4. Beslagverbod voor advocaat-/belastingadviseursdocumenten:
§ 97 StPO beschermt:

• Schriftelijke mededelingen tussen verdachte en advocaat/belastingadviseur
• Werkdossiers van de adviseur over cliëntgesprekken

Uitzondering: Wanneer de adviseur zelf verdacht wordt van medeplichtigheid, vervalt de bescherming!

BGH-richtinggevend arrest over schatting in strafprocedures:
BGH van 29 januari 2014 (1 StR 561/13, wistra 2014, 276):

“Een schatting van de belastinggrondslag is toelaatbaar wanneer vaststaat dat de belastingplichtige een belastbaar feit heeft vervuld, maar de omvang van de gerealiseerde belastinggrondslag onzeker is. Een verminderde bewijsmaatstaf bij de vaststelling van de feiten is – anders dan in de belastingprocedure – ontoelaatbaar.”

Praktijkgevolg:

In de belastingprocedure volstaan “ernstige twijfels” aan de deugdelijkheid van de boekhouding voor een schatting (§ 162 AO).
In de strafprocedure moet de belastingontduiking echter vaststaan (§ 261 StPO – vrije bewijswaardering met de overtuiging van de rechter).

Juridische situatie tot 2023:

Tot 2019 was onduidelijk of winsten uit cryptovaluta überhaupt belastingplichtig zijn:

FG Baden-Württemberg van 2 maart 2018 (5 K 2508/17):
Twijfels over belastingplicht

FG Neurenberg van 8 april 2020 (3 V 1239/19):
Ernstige twijfels over belastingplicht

BFH van 14 februari 2023 (IX R 3/22, DStR 2023, 435):
“Vervreemdingswinsten die een belastingplichtige binnen een jaar behaalt uit de verkoop of ruil van cryptovaluta zijn belastingplichtig als privaat vervreemdingstransactie (§ 23 EStG).”

Strafrechtelijke beoordeling vóór 2023:
Wie vóór 2023 crypto-winsten niet heeft aangegeven, kon zich beroepen op het feit dat de juridische situatie objectief twijfelachtig was (BGH van 10 november 1999, 5 StR 221/99).

Geen openbaringsplicht, omdat:

• Geen rechtspraak aanwezig
• Geen BMF-schrijven
• Rechtspraak van de FG’s tegenstrijdig

Aanbeveling:
Toch bij voorbaat vrijwillige melding doen, in het bijzonder voor tijdvakken vanaf 2019!

Wanneer de EUR 25.000-grens wordt overschreden, komt geen automatische straffeloosheid, maar een seponering tegen geldopslag:

§ 398a AO – Afzien van vervolging in bijzondere gevallen:

Geldopslag:

• 10% van de ontdoken belasting (tot EUR 100.000)
• 15% van de ontdoken belasting (EUR 100.000 – 1 mio.)
• 20% van de ontdoken belasting (boven EUR 1 mio.)

Plus: Betaling van de ontdoken belastingen + ontduikingsrente

Voorbeeld:

• Ontdoken belasting: EUR 150.000
• Ontduikingsrente (3 jaar à 6%): EUR 27.000
• Geldopslag: EUR 22.500 (15%)
• Totaalbetaling: EUR 199.500

Rechtsmiddelen:
AG Saarbrücken van 21 maart 2022 (7 Gs 693/22, wistra 2022, 307):
Tegen de betalingsbeschikking is bezwaar toegestaan (§ 98 lid 2 zin 2 StPO analoog). Betaling dient onder voorbehoud te geschieden!