Insolventievernietigingen

Definitie: Wanneer is er sprake van schade aan schuldeisers?

Er is sprake van schade aan schuldeisers wanneer een aangevochten rechtshandeling óf:

• De schuldenmassa vergroot (meer schulden), OF
• De activamassa verkort (minder vermogen)

…en daardoor de toegang van schuldeisers tot het vermogen van de schuldenaar:

• Verijdeld (onmogelijk gemaakt),
• Bemoeilijkt (moeilijker),
• In gevaar gebracht (ter discussie gesteld), of
• Vertraagd (in tijd uitgesteld)

wordt.

De BGH-lijn over schade aan schuldeisers (2024)

BGH ZRI 2024, 58 – Huidige stand van de wetgeving:

Er is alleen dan bij uitzondering geen sprake van schade aan schuldeisers wanneer de insolventiemassa zonder de aanvechting voldoende is om alle insolventieschuldeisers volledig te bevredigen.

Praktische gevolgen:

• De curator hoeft niet aan te tonen dat individuele schuldeisers zijn benadeeld
• Het volstaat dat de vooruitzichten op bevrediging zijn verslechterd
• Vermoedensbewijs: In het voordeel van de curator wordt vermoed dat er sprake is van benadeling
• De aanvechtingspartij (meestal bevoordeelde schuldeiser) moet bewijzen dat de totale massa nog steeds voldoende is

Kritieke vraag voor aanvechtingspartijen:
Kan worden bewezen dat de insolventiemassa ook zonder de aangevochten prestatie op het moment van de beslissing over de aanvechtingsvordering nog alle opeisbare schuldeisersvorderingen kan voldoen?

Dit is feitelijk bijna onmogelijk te bewijzen, daarom is het vermoedensbewijs praktisch nauwelijks te weerleggen.

§ 133 lid 1 InsO: Letterlijke tekst en basisdelict

„Aanvechtbaar is een rechtshandeling die de schuldenaar in de laatste tien jaar voor het verzoek tot opening van de insolventieprocedure of na dit verzoek met het opzet zijn schuldeisers te benadelen, heeft verricht, indien de wederpartij ten tijde van de handeling het opzet van de schuldenaar kende.”

De vier voorwaarden:

• Rechtshandeling: Elke betaling, zekerheidsstelling, vermogensverstrekking – Weinig moeilijkheid
• Tienjaarstermijn: Langste van alle aanvechtings-termijnen! – Weinig (lange termijn)
• Benadelingsopzet van de schuldenaar: Schuldenaar moet weten dat hij schuldeisers benadeelt – ZEER MOEILIJK te bewijzen!
• Kennis van de schuldeiser: Schuldeiser moet van het opzet weten – ZEER MOEILIJK te bewijzen!

Praktische betekenis van de tienjaarstermijn:
Maakt aanvechting mogelijk van betalingen die tot 10 jaar vóór insolventieaanvraag lagen. Ook betalingen na aanvraag zijn aanvechtbaar (praktisch irrelevant). Eerste drempel: De verjaring van de onderliggende vordering kan een aanvechting praktisch onmogelijk maken.

De „doorbraak” en de heroriëntatie: BGH ZRI 2021, 645

Historische ontwikkeling:
BGH ZIP 2006, 1261 (zgn. „doorbraak-beslissing”): De BGH ontwikkelde een ruimhartige vermoedenscascade. Dit leidde tot een enorme uitbreiding van de opzetsaanvechtingen. Probleem: Bijna alle betalingen in crisisfasen werden aanvechtbaar, enorme rechtsonzekerheid.

Heroriëntatie (BGH ZRI 2021, 645 van 06.05.2021) – Basisbeslissing:
De BGH heeft de eisen aanzienlijk aangescherpt:

• Benadelingsopzet van de schuldenaar wordt NIET langer vermoed
• De curator moet volledig bewijs leveren
• Het is niet voldoende dat de schuldenaar betalingsonmachtig was
• De schuldenaar moet hebben geweten of willens en wetens hebben aanvaard dat hij ook in de toekomst niet kan betalen (BGHZ 230, 28)
• Betalingsonmacht alleen is niet voldoende. Maatgevend is de omvang van het liquiditeitstekort:
  – Een klein tekort (< 10%) pleit niet voor opzet
  – Een groot tekort (> 20-30%) pleit daarvoor
• Beslissend: De schuldenaar moet de hopeloosheid hebben onderkend

Uitzonderingen voor saneringspogingen:
Een serieuze saneringspoging kan het benadelingsopzet verontschuldigen. De schuldenaar mag vertrouwen op externe saneringsadviseurs (BGH ZRI 2022, 267).

Praktische consequentie: De opzetsaanvechting is aanzienlijk moeilijker geworden, maar nog steeds de gevaarlijkste aanvechtingsnorm.

De rol van het liquiditeitstekort en de betalingsachterstand

BGH ZRI 2022, 267 – Gevallen van benadelingsopzet-indiciën:

*Met name bij langere betalingsachterstanden of weigering om insolventie aan te vragen.

Bijkomende indiciën voor benadelingsopzet (BGH ZRI 2022, 267; BGH ZIP 2024, 1089):
Niet-betaling van lonen, sociale premies, belastingen; Verzoek om uitstel bij nog niet opeisbare verplichtingen; Opereren op de rand van de afgrond; Niet-inlossen van cheques; Hoge verplichtingen (bijv. belastingschulden > 300.000 €) die tot aan de insolventieopening niet worden voldaan; Staking van betalingen volgens § 17 lid 2 InsO (3 weken geen betaling).

Het vermoeden van § 133 lid 1 S. 2 InsO – Kennis van de schuldeiser

Letterlijke tekst:
„Deze kennis wordt vermoed, indien de wederpartij wist dat de betalingsonmacht van de schuldenaar dreigde en dat de handeling de schuldeisers benadeelde.”

BGH ZRI 2023, 301 – Verduidelijking van het vermoeden:
De vermoedensvoorwaarden worden niet geraakt door de heroriëntatie. Het vermoeden is niet subsidiair – het kan parallel aan het volledige bewijs worden gevoerd. De aanvechtingspartij kan het vermoeden alleen door volledig bewijs van het tegendeel ontkrachten (BGH ZRI 2024, 64).

Wat moet de schuldeiser hebben geweten?
Dreigende betalingsonmacht van de schuldenaar; Dat hij wordt bevoordeeld (andere schuldeisers niet betalen).

Bijzonder geval: Ongeschikte saneringspogingen – geval 2

BGH ZRI 2022, 267 – Uitzonderingsgeval zonder benadelingsopzet:
Indien de schuldenaar een saneringspoging heeft ondernomen, wordt geen benadelingsopzet aangenomen, INDIEN:
– Deskundig opgesteld saneringsconcept voorligt (bijv. IDW S 6 rapport)
– Concrete maatregelen zijn geïmplementeerd
– Externe serieuze adviseurs zijn betrokken
– Realistische slagingskansen bestonden

UITZONDERINGEN: Ongeschikte saneringspoging, vertraging van de insolventieaanvraag, bevoordeling van naaste personen.

Praktische tip voor directeuren: Documenteer elke saneringspoging schriftelijk en gedetailleerd. Externe adviseurs verminderen het risico op verwijten aanzienlijk (BGH ZRI 2022, 267).

De hervorming 2017: Paradigmawissel bij het contant transactie voorrecht

Oude rechtsregel (§ 142 I InsO oud, vóór 05.04.2017):

• Contante transacties waren slechts moeilijk aanvechtbaar
• Vereiste: Onmiddellijke evenwichtigheid

Nieuwe rechtsregel (§ 142 I InsO nieuw, vanaf 05.04.2017):

• Regel-uitzondering-verhouding omgekeerd!
• Contante transacties zijn in beginsel beschermd (safe harbour)
• Uitzondering: Erkende onlauterheid van de schuldenaar

§ 142 lid 1 InsO – Het nieuwe contant transactie voorrecht

Een prestatie van de schuldenaar waarvoor onmiddellijk een gelijkwaardige tegenprestatie in zijn vermogen komt, is slechts aanvechtbaar indien de voorwaarden van § 133 leden 1 tot en met 3 zijn gegeven en de wederpartij heeft onderkend dat de schuldenaar onlauter handelde.

Praktische betekenis:

• Normale transacties (koop tegen betaling, levering tegen factuur) zijn in beginsel aanvechtingsbestendig
• Slechts bij erkende onlauterheid kan worden aangevochten
• Dit is een aanzienlijk hogere drempel dan de oude rechtsregel

Wat is een contante transactie? § 142 lid 2 InsO

§ 142 lid 2 S. 1 InsO:
De uitwisseling is onmiddellijk indien zij naar de aard van de uitgewisselde prestaties en met inachtneming van de gebruiken van het handelsverkeer in een nauw temporeel verband plaatsvindt.

De „30-dagen-jurisprudentie” (BGH ZInsO 2008, 101):
Voor honoraria, provisies en diensten is slechts dan sprake van een contante transactie indien:

• De prestatie binnen 30 dagen wordt gefactureerd en betaald
• OF een voorschot binnen 30 dagen is verbruikt

Vuistregel voor andere handelsverhoudingen:

• Levering en betaling binnen enkele dagen = contante transactie
• Betaling binnen 14 dagen leveringstermijn = contante transactie (handelsgebruikelijk)
• Betaling na 30 dagen = grensgeval (afhankelijk van branche)
• Betaling na 60+ dagen = geen contante transactie (kredietverlening)

Wanneer is er sprake van „onlauter handelen”? BGH ZRI 2025, 73

Definitie van onlauter handelen:
Een schuldenaar handelt onlauter indien de contante transactie ertoe dient of leidt de overige schuldeisers gericht te benadelen of een schuldeiser ten opzichte van anderen te bevoordelen.

Voorbeelden van onlauter handelen (BGH ZRI 2025, 73):

1. Verkwanseling van vermogen voor waardeloze of zinloze prestaties
2. Betalingen in de directe aanloop naar een beoogde insolventieaanvraag
3. Betaling om schuldeiser van insolventieaanvraag te weerhouden (opsc kalenderen)
4. Overdracht van de laatste vermogensbestanddelen aan individuele schuldeisers
5. Ongeschikte saneringspoging met gerichte bevoordeling
6. Bevoorrechte behandeling van naaste personen (aandeelhouders, directeuren, familie)

Geen onlauterheid bij (BGH ZRI 2025, 73):

• Voortdurende verliezen van de onderneming
• Normale economische transacties ook in crisisfasen
• Schending van § 15a of § 15b InsO alleen – dat is geen voldoende indicium voor onlauterheid

Praktische consequentie voor kopers bij contante transactie:
Wie in een crisis goederen koopt en betaalt, is in beginsel beschermd tegen aanvechting – tenzij de verkoper erkend onlauter handelt (bijv. verkwanseling, laatste vermogensbestanddelen).

Waarom is § 135 InsO zo gevaarlijk?

• Objectieve aanvechtingsgrond (geen opzet of kennis vereist!)
• Lange aanvechtings-termijnen (10 jaar voor zekerheden, 1 jaar voor terugbetalingen)
• Geschonden vorderingen – de aandeelhouder mag geen winst maken
• Geen barrière-contracten mogelijk (aandeelhoudersleningen kunnen contractueel niet worden beschermd)

§ 135 lid 1 nr. 2 InsO – Terugbetaling van aandeelhoudersleningen

Aanvechtbaar is een rechtshandeling die voor de vordering van een aandeelhouder op terugbetaling van een lening of een gelijkgestelde vordering een bevrediging verschaft, indien de handeling in het laatste jaar voor het openingsverzoek of na dit verzoek is verricht.

De vier voorwaarden:

Wat zijn „gelijkgestelde vorderingen” volgens § 138 lid 2 InsO?

Het toepassingsgebied van § 135 InsO strekt zich ook uit tot „gelijkgestelde derden”:

Verticaal verbonden derden:

• Een derde is via meerdere concernniveaus betrokken (bijv. A bezit 15% van tussenvennootschap T, die 50% van de schuldenares houdt)
• Zelfs kleine deelnemingen > 10% kunnen tot gelijkstelling leiden

Horizontaal verbonden derden:

• Een aandeelhouder is bij meerdere vennootschappen maatgevend betrokken (bijv. concernvennootschap die een lening verstrekt)
• De deelneming moet een „bepalende invloed” op de leningverstrekking mogelijk maken

Vertrouwensrelaties:

• Een vertrouwensgever, op wiens naam de trustee aandeelhouder is, wordt als aandeelhouder behandeld
• Ook leningen voor andermans rekening (trusts) vallen hieronder

BGH ZIP 2024, 2418 – Belangrijke verduidelijking: Als gelijkgestelde derden komen de concernvennootschappen zelf in aanmerking, maar niet hun aandeelhouders – ook al zijn zij bij de concernvennootschap „maatgevend” betrokken.

Het saneringsprivilege – § 39 lid 4 InsO

Het reddingsventiel voor saneringsleningen:
Verwerft een schuldeiser bij dreigende of ingetreden betalingsonmacht van de vennootschap of bij overmatige financiering aandelen ten behoeve van haar sanering, dan leidt dit tot aan de duurzame sanering niet tot toepassing van § 39 lid 1 nr. 5 op zijn vorderingen uit bestaande of nieuw verstrekte leningen.

Praktische betekenis:

• Een investeerder die voor sanering geld inbrengt, wordt niet achtergesteld
• De lening van de saneringsinvesteerder wordt NIET aanvechtbaar
• Dit is de enige echte ontsnappingsmogelijkheid uit § 135 InsO

Vereisten volgens BGH ZIP 2006, 279:
Het saneringsdoel vereist:

1. Objectieve saneringsfähigkeit van de vennootschap
2. Saneringsconcept met realistische slagingskansen
3. Sanering in overzienbare tijd (niet: jaren)
4. Concrete implementatie van de maatregelen

Probleem: Het saneringsprivilege kan niet ex-post worden verleend – het moet bij leningverstrekking zijn nagestreefd.

Het klein-deelneming-privilege – § 39 lid 5 InsO

De echte uitzondering op de achterstelling:
Lid 1 nr. 5 InsO is niet van toepassing op de niet-uitvoerende aandeelhouder van een vennootschap die met tien procent of minder aan het kapitaal deelneemt.

BGH ZRI 2023, 292 – Belangrijke verduidelijking:

• Ook een deelneming van exact 10% valt onder het privilege
• Dit is GEEN vergissing van de wetgever
• De passieve minderheid wordt beschermd (niet: actieve directie)

Voorwaarden voor het privilege:

1. Niet-uitvoerend (geen directie-werknemersverhouding)
2. Deelneming ≤ 10%
3. Gecoördineerde vreemd(externe) financiering (anders: opheffing van het privilege door § 39 lid 4 InsO)

Val: Een gecoördineerde vreemd(externe) financiering ook buiten de jaarsperiode kan het privilege opheffen, indien daarin een overname van ondernemersverantwoordelijkheid ligt (BGH ZRI 2023, 292).

§ 15a InsO in de letterlijke tekst

Directeuren van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of vergelijkbare vennootschap die betalingsonmacht of overmatige financiering opmerken of door nalatigheid niet opmerken, moeten zonder schuldige aarzeling, uiterlijk echter drie weken na het intreden van de betalingsonmacht een insolventieverzoek indienen.

De vier strafbare feitselementen:

§ 15b InsO – De omstreden strafbare feit

Directeuren zijn aansprakelijk voor betalingen uit het vennootschapsvermogen na het intreden van de insolventierijpheid, tenzij de betaling verenigbaar is met de zorg van een ordelijk en gewetensvol bedrijfsleider.

Wat is een „betaling” in de zin van § 15b InsO?

• Elke vermogensvermindering (geldafvloeiing zonder tegenprestatie)
• Bijv.: salaris, rente op leningen, leveranciersvorderingen, aflossing aandeelhoudersleningen
• Niet: Passieve uitwisselingsgebeurtenissen (bijv. louter opnemen van kredietlijnen)

Zorgvuldigheidscriteria volgens § 15b lid 2 InsO

Een betaling is toegestaan indien twee voorwaarden zijn vervuld:

1. Betalingen vinden plaats binnen de ordelijke gang van zaken (normale bedrijfsvoering)
2. Bedrijfsleiding heeft maatregelen ter opheffing van de insolventierijpheid of ter voorbereiding van de insolventieaanvraag gewetensvol ondernomen

Praktische voorbeelden:

Toegestane betalingen:

• Loonbetalingen aan werknemers (noodzakelijk voor lopende bedrijfsvoering)
• Materiaalinkoop (noodzakelijk voor orderuitvoering)
• Huur en bijkomende kosten (bedrijfsvoortzetting onmogelijk zonder)

Niet-toegestane betalingen (typischerwijs):

• Aflossing van aandeelhoudersleningen
• Tantiemes en bonussen aan directeuren
• Kapitaalterugbetalingen aan aandeelhouders
• Proceskosten zonder saneringsverband

De noodbedrijfsvoering na afloop van de aanvraagtermijn

Kritieke regel (§ 15b lid 3 InsO):
Na afloop van de 3-wekentermijn (§ 15a InsO) zijn daaropvolgende betalingen in de regel niet meer verenigbaar met de zorg van een ordelijk en gewetensvol bedrijfsleider, tenzij:

• Er sprake is van noodbedrijfsvoering ter voorbereiding van de insolventieaanvraag (bijv. laatste noodzakelijke betalingen, loonbetalingen voor bedrijfsstabiliteit)

Praktische consequentie: Een directeur die na de aanvraagtermijn normale transacties uitvoert, is aansprakelijk voor vrijwel elke betaling.

De handhavingsbelemmering volgens § 93 InsO – Bescherming en belemmering tegelijk

§ 93 InsO – Het centrale regelwerk voor aandeelhoudersaansprakelijkheid:
In het insolventieproces over het vermogen van een personenvennootschap of commanditaire vennootschap kan de persoonlijke aansprakelijkheid van een aandeelhouder voor verbintenissen van de vennootschap slechts door de curator worden geldend gemaakt.

Dubbele werking van § 93 InsO:

1. Belemmerende werking: De vennootschapsschuldeiser kan de aandeelhouder niet direct aanspreken
2. Machtigende werking: De curator verkrijgt exclusieve bevoegdheid tot geldendmaking

Uitzonderingen op de belemmerende werking:

• Niet omvat: Aansprakelijkheid uit borgtocht, garantie, schuldoverneming
• Niet omvat: Fiscale aansprakelijkheid (§ 34 AO, § 69 AO)
• Niet omvat: Onrechtmatige daad aansprakelijkheid (§ 826 BGB)
• Niet omvat: Schijn-aansprakelijkheid (wanneer aandeelhouder zelf als contractspartner optrad)

Aansprakelijkheid voor insolventieprocedurekosten (Nieuwe BGH-lijn)

BGH II ZR 69/22 (21.11.2023) – Kosten-aansprakelijkheid van aandeelhouders:
Een persoonlijk aansprakelijke aandeelhouder van een personenvennootschap of bv & co. kg is in de regel aansprakelijk voor:

• Gerechtskosten van de insolventieprocedure (§ 54 nr. 1 InsO)
• Vergoeding en uitgaven van de curator (§ 54 nr. 2 InsO)

Deze kosten zijn geen insolventievorderingen maar massaverbintenissen die de curator rechtstreeks tegen de aandeelhouders kan geldend maken.