Earn-Out

Earn-out-structuren variëren sterk, maar zijn meestal gekoppeld aan omzet, EBITDA of het bereiken van specifieke mijlpalen.

EBITDA-gebaseerde modellen

Hierbij is de variabele betaling gekoppeld aan het behalen van een vooraf gedefinieerde EBITDA-waarde, die de operationele winstgevendheid weerspiegelt. Deze vorm is populair omdat het de economische prestatie van de onderneming weergeeft. Voor verkopers brengt dit echter een risico met zich mee: kopers kunnen het EBITDA beïnvloeden door investeringen, kostenallocaties of interne verrekeningen.

Om deze reden doen verkopers er goed aan precieze bepalingen (earn-out-covenants) over het bedrijfsbeheer gedurende de earn-out-periode in de koopovereenkomst (SPA) op te nemen. Cruciaal is de verwijzing naar concrete verslaggevingsstandaarden en het vermijden van vage openingsclausules zoals “alle buitengewone lasten blijven buiten beschouwing”.

Omzetgebaseerde modellen

Deze koppelen de earn-out aan de gerealiseerde omzet. Dergelijke waarden zijn eenvoudiger vast te stellen dan EBITDA-cijfers, maar bieden minder inzicht in de winstgevendheid. Voor verkopers zijn deze modellen vaak voordelig omdat omzetgroei in de regel een gezamenlijk doel is en manipulatie moeilijker is.

Kopers moeten echter voorkomen dat de omzet kunstmatig wordt verhoogd, bijvoorbeeld door het verlenen van buitensporige kortingen of het “inkopen” van onrendabele omzet. Dit kan worden tegengegaan door minimummarge-afspraken of de verplichting de onderneming in de normale gang van zaken te leiden.

Mijlpaalgebaseerde modellen

In dit geval is de betaling gekoppeld aan het bereiken van specifieke, niet-financiële doelen, zoals het afsluiten van een strategisch contract, het verkrijgen van een markttoelating voor een product of het bereiken van een bepaald aantal gebruikers. Dit type earn-out wordt vooral toegepast bij start-ups, digitale bedrijfsmodellen en innovatieve technologiebedrijven.

De juridische behandeling van earn-out-afspraken heeft de afgelopen jaren aanzienlijke ontwikkelingen doorgemaakt. Drie recente uitspraken illustreren hoe gerechten de verplichtingen van kopers en verkopers beoordelen en welke aspecten bij de contractuele vormgeving van bijzonder belang zijn.

Hof van Justitie van de Europese Unie (hof Den Haag?) – correctie: BFH-uitspraak van 9 november 2023 (IV R 9/21): Fiscale behandeling van earn-out-betalingen

Het Duitse federale belastinghof (BFH) heeft met zijn uitspraak van 9 november 2023 fundamentele duidelijkheid verschaft over de fiscale behandeling van variabele koopprijscomponenten. De beslissing bevestigt en verruimt de eerdere rechtspraak over winst- of omzetafhankelijke koopprijsvorderingen.

Rechtsregels van de uitspraak:

• Naast de vaste koopprijs te betalen winst- of omzetafhankelijke koopprijscomponenten zijn pas belastbaar op het moment van ontvangst als nabetalingen (§ 24 lid 2 jo § 2 lid 1 zin 1 nr. 2 EStG).
• Zij verhogen de in het jaar van de vervreemding ontstane vervreemdingswinst volgens § 16 lid 1 zin 1 nr. 2 EStG niet met terugwerkende kracht.
• Dit geldt ook voor zogenaamde earn-out-clausules, waarbij het ontstaan van de variabele koopprijscomponenten zowel in principe als in hoogte onzeker is.

Motivering van het BFH:

Het BFH classificeert earn-out-betalingen als voorwaardelijke koopprijsvorderingen (uitgestelde voorwaarde) (§ 158 lid 1 BGB). Op het moment van vervreemding staat noch vast of er in een van de volgende jaren juridisch een koopprijsvordering ontstaat, noch hoe hoog deze zal zijn. Deze onzekerheid rechtvaardigt het om earn-out-betalingen, in aanmerking genomen het beginsel van belastingheffing naar economische draagkracht en in navolging van het realisatiebeginsel, uit te zonderen van de peildatumgerelateerde vaststelling van de vervreemdingswinst.

Praktische consequenties:

• Earn-out-betalingen vallen niet onder de tariefsvermindering volgens § 34 lid 3 EStG (half belastingtarief).
• Verkopers moeten de variabele koopprijscomponenten in het jaar van ontvangst tegen het volledige inkomstenbelastingtarief belasten.
• Dit kan leiden tot aanzienlijke extra belastingdruk waarmee bij de koopprijsonderhandeling rekening moet worden gehouden.

Financieel Gerechtshof Keulen, uitspraak van 4 december 2024 (12 K 1271/23): Earn-out als arbeidsloon

Een bijzonder praktijkrelevante en nog niet afsluitend geklaarde vraag betreft de afbakening tussen earn-out als koopprijscomponent en arbeidsloon. Het Financieel Gerechtshof Keulen heeft hierover met uitspraak van 4 december 2024 duidelijke richtlijnen gegeven.

Feiten:

Een aandeelhouder-bestuurder had zijn aandelen in een GmbH vervreemd en zich verplicht om nog vijf jaar als bestuurder actief te blijven. Een deel van de overeengekomen koopprijs was als earn-out vormgegeven en uitdrukkelijk gekoppeld aan de voortdurende uitoefening van de bestuurdersactiviteit. Bovendien was een gedeeltelijke terugbetaling bij voortijdig vertrek voorzien.

Beslissing van het Gerechtshof Keulen:

Het gerecht kwalificeerde de earn-out als arbeidsloon, niet als fiscaal bevoorrechte vervreemdingswinst. Doorslaggevend was dat de earn-out in nauw verband stond met de toekomstige arbeidsprestatie. De afspraak over terugbetaling bij voortijdige beëindiging bevestigde dat het ging om een tegenprestatie voor toekomstige arbeid.

Consequenties:

• Volledige inkomstenbelasting- en socialezekerheidsplicht in plaats van de partiële inkomstenprocedure (60% belastbaar)
• Aanzienlijke financiële meerkosten voor de verkoper
• Het cassatieberoep is aanhangig bij de federale belastinghof (Kenmerk IX R 1/25), dus de vraag is nog niet definitief geklaard.

Vormgevingsaanwijzingen:

• Is de betaling gebonden aan een voortdurende vennootschapsfunctie of een dienst- of arbeidsverhouding?
• Zijn er terugbetalingsmodaliteiten bij voortijdig vertrek van de verkoper?
• Precieze scheiding van koopprijs en arbeidsvergoeding in de contractbepalingen

Hoe sterker de earn-out is gekoppeld aan de actieve medewerking van de verkoper na de overname, des te groter is het risico van kwalificatie als arbeidsloon. Hiervan te onderscheiden zijn earn-out-betalingen die uitsluitend afhankelijk zijn van de toekomstige ontwikkeling van de onderneming, onafhankelijk van een activiteit van de verkoper.

OLG Naumburg, uitspraak van 26 juni 2023 (Kenmerk 12 U 23/23): Frustreren van de earn-out door de koper

Het Oberlandesgericht Naumburg moest beslissen over een geval waarin een koper door besluiten in de aandeelhoudersvergadering de winstuitkering verhinderde, hoewel de verkoper contractueel recht had op winstontvangst.

Feiten:

Na de verkoop van aandelen van een GmbH nam de koper als nu enig aandeelhouder een besluit dat voor het betreffende jaar geen winstuitkering zou plaatsvinden. Dit werd gemotiveerd met een economisch negatieve prognose.

Beslissing van het OLG Naumburg:

Het gerecht stelde duidelijk dat ondanks de beoordelingsruimte volgens § 29 lid 2 GmbHG de contractuele regeling in de aandeelkoopovereenkomst voorrang heeft. De earn-out-clausule schept indirect een uitkeringsverplichting. Aangezien de koper deze verplichting niet is nagekomen, kan er een schadevergoedingsplicht (§ 280 BGB) ontstaan.

Uitgebreide informatievorderingen: Het gerecht kende de verkoper vergaande informatierechten toe, die met name de volgende punten omvatten:

• De samenstelling van alle beoordelingsgrondslagen uit de balans, winst-en-verliesrekening en toelichting van de vastgestelde jaarrekening
• Samenstelling van individuele (gecumuleerde) balansposten die betrekking hebben op uitgaven resp. bedrijfskosten van de vennootschap
• De vorming van voorzieningen en de noodzaak en hoogte ervan
• Gevolgen van de opgenomen posten voor de winst van de vennootschap, aan te tonen door geschikte bewijsstukken

Praktische aanwijzing: De uitspraak toont aan dat de rechten en plichten van de koper in verband met earn-out-clausules gedetailleerd en uitgebreid moeten worden geregeld om potentiële geschillen na de M&A te voorkomen.

Voor verkopers is een effectieve contractuele zekerheidstelling van earn-out-vorderingen essentieel. Daarom worden in de SPA vaak earn-out-covenants opgenomen die het bedrijfsbeheer tijdens de earn-out-periode reguleren en sancties bij overtredingen vastleggen.

Kernthema’s van effectieve earn-out-covenants

1. Precise KPI-definities

De voor de berekening van de earn-out relevante kengetallen moeten worden gedefinieerd met verwijzing naar concrete verslaggevingsstandaarden. Vage formuleringen zoals “alle buitengewone lasten blijven buiten beschouwing” moeten worden vermeden.

Aanbeveling: Opname van rekenvoorbeelden als bijlage bij de overeenkomst om het gezamenlijke begrip te documenteren.

2. Uniforme verslaggevingsbeginselen

De koopovereenkomst moet bepalen dat tijdens de earn-out-periode dezelfde waarderings- en verslaggevingsmethoden moeten worden toegepast als in het verleden. Wijzigingen zouden alleen met toestemming van de verkoper mogelijk moeten zijn.

3. Uitgebreide informatie- en controlerechten

Verkopers zouden verreikende informatie- en controlerechten moeten bedingen:

• Inzage in balansen, winst-en-verliesrekeningen, toelichtingen en andere relevante documenten
• Maandelijkse of kwartaalrapportageverplichtingen van de koper
• Controle door eigen belastingadviseurs of accountants
• Recht om deel te nemen aan raad van commissarissen of raad van advies bijeenkomsten

4. Gedragsregels voor de koper (covenants)

De koopovereenkomst moet concrete verplichtingen van de koper bevatten:

• Voortzetting in de “ordinary course of business” (normale gang van zaken)
• Verbod of beperking van kostenallocaties, managementvergoedingen of interne verrekenprijzen
• Verplichting tot handhaving van bepaalde investeringsniveaus
• Verbod van samenvoeging met andere bedrijfsonderdelen
• Bij EBITDA-gebaseerde earn-outs: regelingen over afschrijvingen, bijzondere waardeverminderingen, voorzieningen

5. Sanctiemechanismen

Bij overtredingen van earn-out-covenants moet de overeenkomst duidelijke sancties voorzien:

• Automatische opeisbaarheid van de earn-out, ook als de doelen niet zijn bereikt
• Schadevergoedingsvorderingen
• Contractuele boetes

Onderscheid naar rol van de verkoper

Verkoper blijft operationeel betrokken: Indien de verkoper na de transactie een operationele rol (bijv. als bestuurder) behoudt, kan hij zelf bijdragen aan het behalen van de doelen, waardoor minder gedetailleerde covenants nodig zijn. Hierdoor ontstaat echter het risico van fiscale kwalificatie als arbeidsloon (zie gerechtshof Keulen-uitspraak).

Verkoper verlaat de onderneming: Bij complexere structuren of bij vertrek van de verkoper zijn gedetailleerdere garanties onmisbaar, waaronder:

• Duidelijke verslaggevingsstandaarden
• Rapportageverplichtingen en controlerechten door onafhankelijke derden
• Verreikende informatie- en instemmingsrechten
• Lidmaatschap van de raad van advies of raad van commissarissen

Earn-outs brengen een aanzienlijk potentieel voor geschillen met zich mee. De vorderingen zijn afhankelijk van toekomstige resultaten die zowel door interne managementbeslissingen als door externe marktfactoren kunnen worden beïnvloed.

Vaak voorkomende geschilpunten

• Ontstaan van de vordering in principe: Zijn de doelen daadwerkelijk bereikt?
• Hoogte van de variabele betaling: Hoe moeten de KPI’s correct worden berekend?
• Overtredingen van earn-out-covenants: Heeft de koper de gedragsregels overtreden?
• Boekhoudkundige ingrepen: Zijn waarderings- of verslaggevingsmethoden gewijzigd?
• Betalingsvertragingen: Weigert de koper tijdige betaling?

Typische conflicttriggers

• Last-minute-earn-outs: Wanneer een earn-out als “schijnoplossing” op het laatste moment wordt overeengekomen, ontbreekt vaak de zorgvuldige doordachtheid. De contractuele formuleringen blijven te vaag.
• Hoge binaire drempelwaarden: Bij “alles-of-niets”-clausules kan een relatief kleine kwestie beslissen over de betaling van een miljoenen earn-out.
• Verkoper nog in management: Meningsverschillen over het bedrijfsbeheer kunnen ontstaan als de verkoper na de overname nog als bestuurder actief is.
• Vage uitsluitingsclausules: Formuleringen zoals “alle buitengewone lasten blijven buiten beschouwing” leiden regelmatig tot discussies.

Best-practice-checklist voor geschilpreventie

a) Duidelijke definities en berekeningsmechanismen

• Precieze definitie van de KPI’s met verwijzing naar concrete verslaggevingsstandaarden
• Bij EBITDA-modellen: exacte definitie welke posten worden meegenomen/uitgesloten
• Bij omzetmodellen: vaststelling van een minimummarge om onrendabele omzet te voorkomen
• Bij mijlpaalmodellen: objectief toetsbare criteria

b) Rekenvoorbeelden als bijlage

Opname van voorbeeldberekeningen voor verschillende scenario’s in de koopovereenkomst om het gezamenlijke begrip te documenteren en latere interpretatieruimte te minimaliseren.

c) Transparante verplichtingen tot verstrekking van financiële informatie

• Maandelijkse of kwartaalrapportageverplichtingen
• Toegang tot alle relevante documenten (balansen, winst-en-verliesrekeningen, subadministraties)
• Recht om eigen controleurs in te schakelen

d) Beperkingen van handelingen die de earn-out nadelig kunnen beïnvloeden

• Catalogus van earn-out-covenants met concrete gedragsregels
• Verbod van earn-out-schadelijke maatregelen of instemmingsvoorbehoud van de verkoper
• Sancties bij covenant-overtredingen

e) Escalatieproces onder begeleiding van onafhankelijke experts

Aanbevolen wordt een meerfasig geschillenbeslechtingsmechanisme (multi-tier-clausule):

• Fase 1: Onderhandelingen op managementniveau (good-faith-gesprekken)
• Fase 2: Mediation voor buitengerechtelijke geschiloplossing
• Fase 3: Bindend advies / onafhankelijke expert voor boekhoudkundige en technische vragen
• Fase 4: Arbitrageprocedure voor juridische vragen

Voordelen van arbitrageprocedures: Vertrouwelijkheid (geen openbare uitspraken), hogere snelheid dan gewone gerechten en keuze van deskundige arbiters met branchekennis.

f) Mediationsclausule voor minnelijke geschilbeslechting

Een mediationsclausule verplicht de partijen om voor het starten van een gerechtelijke of arbitrageprocedure een poging tot mediation te ondernemen. Dit kan aanzienlijke kosten en tijd besparen en de zakelijke relatie behouden.

Voor kopers

Realistische doelafspraak:

• Passende beoordelingsperiode (aanbevolen: maximaal 2–3 jaar)
• Glijdende earn-outs in plaats van binaire drempelwaarden
• Lage multiples verminderen geschilpotentieel

Flexibiliteit bij bedrijfsvoering:

• Balans vinden tussen earn-out-covenants en ondernemersvrijheid
• Regelingen over strategische maatregelen (integratie, herstructurering)
• Verduidelijking welke beslissingen de toestemming van de verkoper vereisen

Zorgvuldige structurering:

• Transparante doorrekening van verschillende scenario’s voor contractsluiting
• Nauwe afstemming tussen juristen en financiële experts
• Voldoende tijd nemen voor contractvormgeving, ook als er tijdsdruk is

Earn-out-clausules vormen een flexibel, maar juridisch en fiscaal complex instrument voor koopprijsbepaling bij M&A-transacties. Ze kunnen waarderingsverschillen overbruggen en beide partijen economische voordelen bieden, maar het daarmee verbonden geschilpotentieel mag niet worden onderschat.

De huidige rechtspraak toont drie centrale uitdagingen:

• Fiscale behandeling: Earn-out-betalingen verliezen de tariefsvermindering en zijn in het jaar van ontvangst volledig belastbaar (BFH 2023).
• Afbakening van arbeidsloon: Een nauwe verknoping met voortdurende activiteit kan leiden tot kwalificatie als arbeidsloon (FG Keulen 2024, cassatie aanhangig).
• Frustreren door koper: Contractuele earn-out-verplichtingen hebben voorrang op vennootschapsrechtelijke beoordelingsruimte; overtredingen kunnen schadevergoedingsplichtig zijn (OLG Naumburg 2023).

Een gedegen juridische en fiscale begeleiding is daarom essentieel, idealiter al vanaf de startfase in de letter of intent. De vormgeving moet de volgende principes in aanmerking nemen:

• Eenvoud voor complexiteit: Hoe eenvoudiger de regeling, hoe kleiner het manipulatie- en geschilpotentieel.
• Precisie: Duidelijke KPI-definities met verwijzing naar verslaggevingsstandaarden.
• Balans: Bescherming van de verkoper met behoud van ondernemersvrijheid voor de koper.
• Conflictpreventie: Meerfasige geschillenbeslechtingsmechanismen met mediation en bindend adviesclausules.